Ya no se puede calcular la Indemnización Laboral

¿Cuánto cuesta hoy despedir a un empleado? Si usted se formula esa pregunta, difícilmente pueda encontrar una respuesta precisa. Y las alternativas de cuánto dinero le costará son infinitas.

Los esquemas de cálculo que, en general, permitían que un empleador llame por teléfono a su estudio jurídico, o contable, o bien a su gerente de recursos humanos y éste le informe – de manera relativamente rápida - sobre el monto de la indemnización a pagar, fueron tirados por la borda y ya son parte del pasado.

Y este mar de desconciertos que invade a los empresarios es, hoy por hoy, el principal foco de preocupación en materia laboral.

Y viene emparentado con el creciente marco de conflictividad, que crece día a día y parece no tener fin, e incluye cortes, paros, movilizaciones, piquetes y marchas en reclamo de mejoras sindicales y laborales.

“Nadie entiende cómo se integra la base de cálculo para determinar cuánto hay que pagar si se quiere cesantear a un empleado”, afirman al unísono quienes tienen la difícil tarea de determinar dichos montos y establecer pautas claras sobre los riesgos que enfrentará la compañía que, de por sí, son absolutamente inciertos.

“Estamos ante una especie de lotería o ruleta rusa. Si se quiere desvincular a un trabajador hoy no se tiene idea de cuánto puede llegar a costar. Hace unos años esto se calculaba con la precisión de un relojero suizo”, explicó Julio Stefanoni Zani, socio de Perez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h).

“La indemnización final hay que multiplicarla por cinco veces o más”, indicó el experto en la materia.

Casi nada justifica un despido
A la problemática de no saber cuánto puede costar un despido y la falta de parámetros a utilizar para estimar la cifra, se suma otra cuestión, tan o más preocupante que las anteriores. Y es que para la Justicia, prácticamente ningún accionar del empleado justifica su cesantía.

En reiteradas oportunidades de condenas insólitas, atadas a cifras altísimas que debieron soportar las compañías, aun demostrando en los juzgados que tenían motivos suficientes y probados para avanzar en sus desvinculaciones (a modo de ejemplo ver nota: Jugó en el trabajo con la Play Station, lo echaron y deberán pagarle 225.000 pesos).

En este sentido, para Federico Basile, socio de M&M Bomchil, "nada justifica en la actualidad un despido con causa, ya que las sentencias casi siempre terminan diciendo que la injuria del empleado, en definitiva, no fue tan grave".

Aunque la empresa tenga razón, a veces conviene despedir sin causa
“A veces recomendamos a nuestros clientes despedir sin causa para evitar el impacto de indemnizaciones agravadas, porque dicho agravamiento se magnifica mucho por las multas y las indemnizaciones se transforman en una bola de nieve”, describió el abogado.

Porque, según aclaró, una desvinculación sin causa puede costarle a la empresa sin llegar a juicio $50.000, y con juicio de por medio unos 300.000 pesos. Esto sin contar -agregó- con la respuesta judicial frente al reclamo.

“No hay juicios ganados ni previsiones remotas. Cada vez es más difícil pensar que una empresa vaya a ganar un juicio, o que se logre reducir el monto del reclamo”, aseveró el abogado.

"No hay previsibilidad, vivimos en absoluta inestabilidad y liviandad jurídica que generan incertidumbre para cualquier negocio empresario”, relató Basile.

“La óptica que tienen muchos abogados que representan a empleados es que no hay ningún juicio imposible de ganar”, enfatizó.

En esa línea, Basile destacó que el “Acuerdo Mutuo de Rescisión” hoy es un concepto prohibido, así como lo es el de la tercerización. En cambio, figuras tales como la extensión de responsabilidad a directores son moneda frecuente a la hora de reclamar.

En la actualidad, en los juzgados laborales, se ha vuelto recurrente la aplicación del artículo 1113 del Código Civil (CC), explicó Stefanoni Zani. En esta norma, se prevé que la obligación de quien cause un daño se extienda a los daños que causaren los que están bajo su dependencia.

De este modo, el abogado explicó que el Código Civil pasó a generar el orden de responsabilidad que tenía la ley especial, o sea la Ley de Accidentes de Trabajo.

Celular, autos y demás yerbas
Otro punto que genera fuertes controversias es que varios elementos de trabajo que la empresa entrega a sus dependientes -como ser celulares, vehículos o computadoras- con el fin de facilitarles su labor, finalmente terminan transformándose en una espada de Damocles en caso de que el beneficiario no continúe en la empresa.

En este sentido, Stefanoni Zani sostuvo que hay falta de precisión ya que las compañías se encuentran libradas al criterio de los jueces para saber si el vehículo, la notebook, o el celular que utiliza un empleado para desenvolverse en la actividad que realiza son parte del salario.

Esto hoy es sumamente preocupante: “No es posible que una empresa que trata de cumplir con la ley, cuando le entrega la laptop a un gerente, se esté cavando la fosa por este tema”, contó el abogado de Perez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h).

Cada vez con más frecuencia, existen pronunciamientos judiciales que contemplan como parte integrante del salario a estos beneficios, considerando que se trata de remuneración en especie.

Un polémico fallo, que causó alarma en el mundo empresario, por el cual la Justicia condenó a YPF al pago de una indemnización de $1,5 millones a un gerente, que se desempeñaba en el exterior, que reclamó tras su desvinculación que la casa, el auto y otros gastos fueran tenidos en cuenta como parte de su remuneración. Para conocer más detalles del caso haga click aquí.

En este sentido, los abogados consultados por este medio coinciden en afirmar que los jueces entienden que un ejecutivo, por su nivel de vida, tendría que asumir el gasto del auto o el celular, por ejemplo, y al recibirlo le significa un ahorro. Por lo tanto, lo consideran como parte de la remuneración.

Este tipo de sentencias alientan a las empresas a no dar más beneficios. “Alguien debe entender que las compañías pasan por momentos difíciles”, explicó Basile.

Otro caso que vale la pena recordar es el del empleado despedido por una compañía por utilizar la computadora para tareas no laborales.

Los magistrados consideraron que la actitud que asumió la empresa al cesantearlo fue excesiva, por lo que la condenaron a abonar la indemnización por despido incausado y otras multas. Para conocer la causa en concreto haga click aquí.

”Este tipo de ejemplos son los que ayudan a incrementar la litigiosidad y los que dan lugar a una gran cantidad de abusos”, explicó Gaspar Aguirre, socio de Beccar Varela.

Además de incidir en el cálculo de las indemnizaciones, algunos tribunales consideran que se trata de pagos "en negro", por lo que extienden la aplicación de la Ley Nacional de Empleo (LNE) y del artículo 2° de la Ley 25.323 -que recarga un 50% más las indemnizaciones- por más que se trate de sumas menores o insignificantes en comparación a los salarios que percibe el reclamante.

Basile coincidió en destacar que, si bien hay un crecimiento en la cantidad de litigios, la mayor preocupación está dada porque se acrecentaron notablemente los montos comprometidos en los mismos, así como la variación de conceptos o ítems que componen un reclamo.

Es negocio para el empleado que lo despidan
Ante esta situación, que ya se tornó como normal y habitual para las firmas, de tener que enfrentar un sinfín de juicios de empleados que reclaman la inclusión de conceptos no remunerativos, más la multa por obligar a litigar, Julio Pueyrredón socio de PriceWaterhouseCoopers, explicó que desde el estudio del que es socio encuentran que es más negocio para el empleado que lo despidan.

“Se pierde el compromiso con la empresa, y esto hace que se alejen las posibilidades de llegar a un arreglo. Si ganaba $15.000 y le tengo que pagar $400 mil, que lo gane con una sentencia. Además, se torna muy difícil llegar a una negociación por un monto menor”, comentó el abogado.

“Si va a cobrar una fortuna, esta bien, que la reciba, pero al menos que demore cinco o seis años, que es lo que tarda un juicio de este estilo”, contó el abogado sobre la perspectiva empresaria.

Pueyrredón contó que hay firmas que son mas concientes que otras de este peligroso escenario, tienen políticas corporativas y tratan de encontrar mecanismos de prevención. Sin embargo, alertó que la gran mayoría están en el día a día.

Todos los juicios son previsionados como inciertos
"Tal como están echadas las cartas, se hace difícil darle a un accionista del exterior asesoramiento confiable y el local, no lo entiende. Se hace prácticamente imposible conocer algo que va a suceder como mínimo en tres años -como el monto a pagar por una indemnización-, sumado a que en ese lapso puede cambiar la jurisprudencia o la ley", contó el abogado de M&M Bomchil.

Dentro de cada empresa hay pedidos de informes jurídicos para poder cerrar balances y presupuestos. En la actualidad, el 95% de los juicios laborales son previsionados como inciertos, en la calificación de auditores.

Tercerización, una palabra casi prohibitiva
Otro tema clave, que los abogados consideran muy vinculado con el anterior, se da en los casos de relaciones laborales registradas a nombre de un empleador inscripto ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que brinda a los trabajadores una obra social, ART, les paga aguinaldo y las vacaciones.

Sin embargo, el empleado considera que éste no es el que lo registra sino quien lo contrata para que le brinde servicios de limpieza, vigilancia o en el salón comedor, por ejemplo.

"No es que le atribuye responsabilidad solidaria, sino que pretende que se establezca que su empleador directo sea la empresa principal grande, sin importar que esté registrado en otra", explicó Stefanoni Zani.

”Estamos hablando de un recargo indemnizatorio gigantesco, que si prospera la compensación pasa a ser de cuatro o cinco veces la común. Invocan en la demanda que es empleado directo del que utilizó su servicio, mediante la interposición de personas (artículo 29 LCT)", contó el letrado.

Datos que preocupan
La Unión Industrial Argentina brinda cifras más que elocuentes a la hora de reflejar la preocupación empresaria.

Según explican desde la central industrial, se registran entre 1.200 y 1.300 litigios por mes, proceso que potenció, como nunca, la industria del juicio.

Cabe tener en cuenta que el año pasado esa cifra no superaba los 200 a 300, es decir, entre cinco y seis veces menos.

Como dato alarmante, señalan, el monto de los juicios pendientes contra empresas asciende a la friolera de u$s2.300 millones.

La normativa laboral no es ajena a esto. Ocurre que desde el 1915 hasta 1990 se estableció el sistema tarifado, pero ahora existe una catarata de leyes que determinan que la sola circunstancia de que un rubro no haya sido volcado determina sanciones de tipo exponencial, como la Ley Nacional de Empleo, por ejemplo, que obliga a pagar el doble, o la Ley 25.323.

”Estamos frente a una situación similar a la década del ‘90 con los beneficios sociales”, destacó Stefanoni Zani.

En ese momento se reguló un listado de beneficios como el comedor de la empresa, servicio médico mejorado, entrega de útiles escolares a hijos de trabajadores, y esto contribuyó a dar al empresario un marco de previsibilidad respecto a los costos. "Hoy por hoy estamos ante una nebulosa", relató el abogado.

Ley de Riesgos
El otro tema que figura en el tope de las quejas de los abogados de empresas es la Ley de Riesgos de Trabajo y la falta de un marco legal.

Con respecto al nuevo decreto que aumenta los topes indemnizatorios por accidentes de trabajo, Marcelo Aquino, de Baker & Mc Kenzie, consideró que hay que tener en cuenta –al momento de calcular cuánto hay que pagar- la adecuación que hay que hacer sobre las distintas prestaciones con motivo de la variación económica y principalmente, por el criterio de la Corte Suprema sobre la reparación integral.

Para el especialista, la reforma “merece tener los mínimos procesos de elaboración y sanción de leyes que permitan sostener la seguridad del sistema que se intenta perfeccionar y no abrir una nueva ventana al tan cuestionado régimen de reparación de infortunios laborales”, como calculan los abogados que finalmente ocurrirá.

En tanto, para Aguirre, la nueva normativa modificada por decreto del Poder Ejecutivo incidirá directamente en los costos de las compañías, ya que las ART deberán incrementar sus alícuotas con el fin de hacer frente a estas nuevas contingencias.

"Hoy, a pesar del nuevo decreto, el trabajador accede a la prestación de la ART y aún así puede ir por más. Se siente insatisfecho e inicia un litigio -ya que la doble vía sigue vigente-. No asume costas, no paga tasa de justicia. ¿Quién se va privar de hacer un juicio laboral? La alternativa no es la de ganar o perder, es ganar o dejar de ganar: no incorpora dinero a su bolsillo, pero no saca dinero de él. El escenario es mas inducente a la litigiosidad que antes", subrayó Stefanoni Zani.


Daniela San Giovanni - Sebastián Albornos
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